תשובה א סקאלא יום ד' כ"ד אייר תר"ל לפ"ק, שפעת שלום וברכה לכבוד אהו' גיסי חביבי הרב הגדול החריף ובקי החכם השלם מ' חיים ארי' ליב כהנא כ"י מכתבו קבלתי זה קרוב לשנה ויען הייתי אז מוטרד מאד הנחתיו לעת מועד ומרוב הטירדא יצא הדבר מלבי לגמרי. ובשבוע העברה בבא מכתב כת"ה ועוררני להשיבו חפשתי באוצר המכתבים ולא יכולתי למצאו. והיום ע"פ מקרה מצאתי מכתבו אמנם יען כי לבי בל עמי כידוע קצת גם לכת"ה וגם בעוני כשל כחי לעת הזאת לא יכולתי לעיין בו הרבה וגם לא יכולתי להשיב בארוכה כ"א בקצרה כפי האפשר. ע"ד שטר עיסקא שהי' נכתב בו בזה"ל וגם הותנה בינינו שאם אטעון לא הרווחתי שלא אהי' נאמן כ"א שאברר בשבועה ובעדים כו' ע"כ ועתה בא הנותן לתבוע להמקבל עיסקא כפי ההתפשרות ועולה לסך עצום והמקבל טוען לא הרוחתי וחת"י המקבל א"א להתקיים רק שהמקבל מודה שהוא ח"י והנה כ"ת בר"ד הביא דברי הט"ז בסי' ס"ט ס"ב שפ' דהמקבל נאמן בשבועה במגו והח"צ בהגהותיו שם פקפק ע"ד וכת"ה עמד לימין הט"ז דהא כאן המגו בעיקר הנאמנות ובכה"ג מבואר בסי' ע' וסי' ע"א דנאמן במגו והאריך כת"ה בזה הנה כבר קדמו בזה הנה"מ שם וע"ש מ"ש ליישב אמנם לא יספיק תירוצו רק בנדון הט"ז שהתנה כן על ההפסד אבל בנ"ד שהתנה כן על הריוח ודאי דד' הט"ז הם צדק דבכה"ג נאמן במגו. שוב חקר כת"ה והאריך מאד די"ל דכאן אף אם הי' מודה שהרויח א"צ ליתן הריוח כיון שהשטר נעשה באיסור רבית דהא אסור להתנות שלא יהי' נאמן לומר שלא הרויח רק ע"פ בירור עדים. ואמנם נוכל לפרש דמ"ש בשטר בשבועה ובעדים הוא ואו המחלקת והכוונה או בעדים וא"כ תלוי בפלוגתת ר' יאשי' ור' יונתן והביא דברי הש"ע יו"ד סי' רכ"ח ס"מ ודברי הט"ז שם סקמ"ט וההגהת רמ"א שם סי' רט"ז ס"ז ובש"ך שם סקכ"ב והאריך לפלפל בזה בתשו' וחיבורי המחברי' בחילוקים שיש בזה וסיום ד' כת"ה כיון שספיקא הוא אי גם בלשון ב"א אמרינן דויו לחלק הוא כר' יונתן א"כ הוי ספק אי הוי אבק ריבית דמפקינן מיני' והביא כ"ת דברי מהרי"ט ביו"ד סי' מ' וד' ספר שערי משפט ססי' קע"ז וכת"ה הוסיף נופך משלו דבס' א"ר מפקינן מהלוה והנה יש לי לדבר בזה אמנם לא יכולתי כעת להאריך. אמנם בלא"ה מבואר בלבוש סי' קס"ז דבכה"ג שהתנה שצריך לברר בעדים דוקא על הריוח הוי ריבית דאו' ע"ש בטעמו, אמנם לפענ"ד א"צ לזה דבלא"ה אין זה שטר הנעש' באיסור דכיון דדינא הוא דבספק בשטר הוא קולא לנתבע א"כ כיון דמספקא לן בלישנא דשטרי אי הוא ואו המחברת או המחלקת א"כ אם יטעון המקבל שלא הרויח ורוצה לישבע הוא פטור מספק דשמא ואו המחלקת הוא א"כ השטר לא נעשה באיסור כיון שאין יכולין להוציא מן הלוה באיסור ריבית. ועם שהדבר ברור אביא ראי' ברורה מדברי הנמק"י פא"נ שכ' בעובדא דרב עיליש דאמר רבא רב עיליש גברא רבה הוא כו' אי פלגא באגר תרתי תילתי בהפסדא אי פלגא בהפסד תרי תילתי באגר והיינו דאמרינן דהא דכתיב בשטרא ופלגא בהפסד ואו המחלקת הוא וע"ש בפירש"י ותוס' ובש"ך יו"ד סי' קע"ז סקכ"א והנמוק"י כ' שם וז"ל ושמעינן מהא דאי לאו דרב עיליש גברא רבה הוא הו"א דתנאי זה תנאי של איסור הוא ולא מפרשינן הכי והא דאמרינן בעלמא יד בעהש"ט על התחתונה ומפרשין לי' לתועלת המחויב היינו היכא שהלשון עצמו של שטר מספיק לזה אבל הכא לא אמר אלא פלגא באגר ובהפסד והפי' הוא מלבד הלשון שצריך להוסיף תרי תילתי עכ"ל הרי מפורש כדברינו שלולא שאין הלשון לבד מספיק וצריך להוסיף הוי מפרשינן דויו המחלקת הוא ולא הוי שטר הנעשה באיסור כיון דיד בעהש"ט על התחתונ' אינו יכול לבוא לידי איסור ע"י שט"ז ואין לדחות ולומר דהנמק"י כ"כ לפמ"ש הנמק"י ראשונה דנ"מ בהא דרב עיליש גברא רבה הוא דאף אם הנותן כבר גבה כדי פלגא בהפסד מחויב להחזיר משום דלית בי' ספיקא אבל באיניש דעלמא אי כבר גבה הוי אמרינן דנעשה באיסור וא"כ אין מוציאיו ממנו ועיין בב"י וש"ך סי' הנ"ל ס"ק י' דא"כ מעיקרא מאי קסבר ומאי הקשה מהא דאמרינן בעלמא יד בעהש"ט על התחתונה הא בתפס התובע הוא הוי הנתבע וידו על העליונה כמבואר בש"ס ס"פ השואל ובהרי"ף שם ובכה"פ בפרט בתפס ברשות א"ו דדברי הנמוק"י אלו סובבים אפשטא דפירושא דש"ס דנ"מ בהא דרב עיליש גברא רבה הוא היינו דמש"ה לא הוי שטר הנעש' באיסור ונוטל עכ"פ הנותן ריוח תילתא משא"כ באינש דעלמא דלא מפרשינן הכי והוי שטר הנעש' באיסור ואינו נוטל ריוח כלל כמ"ש הטור בשם הרמ"ה וכ"פ בש"ע סכ"ה וע"ז סובב שפיר קושית הנמק"י ותירוצו ומבואר כמ"ש דאי ע"י שיד בעהש"ט על התחתונה לא יוכל לגבות בו באיסור לא הוי שטר הנעשה באיסור. (א) ובעיקר אריכות דבריו בפלוגתא שבין ר' יאשי' ור' יונתן ובחילוקים שחילקו בו המחברי' כבר הערותי בזה בחיבורי ישי"ע ליבמות בתוס' בסוף די"א ד"ה לאו תירוצי רמזתי והערותי בקצרה כדרכי ימחול כת"ה לעיין היטב וימצא שנכלל בדברינו הקצרים הרבה מאד ממה שיש להעיר בענין זה ויותר מזה לא יכולתי להאריך מחמת תשות כחי וגם לבי בל עמי ועשתנותי נבוכו וה' ירחם עלי במהרה תרב גדולתו והרמת קרנו כנפשו היקר' ונפש גיסו דוש"ת באהבה כה"י שלמה במוהר"י זללה"ה חופהנ"ל: תשובה ב סקאלא יום ד' ט' טבת תרכ"ט לפ"ק: אשוב ואומר שלום וברכ' לכבוד אה' ידידי הרב המופלג החריף ובקי מ' זכרי' מענדיל ראבד"ק קאלמייא. לחולשת כחי וטרדות העצומים הוכרחתי להשיב על גוף מכתבו בכדי שלא אצטרך להאריך הנה בנידן אשר בא לפניו יפה דן ויפה הורה ואינו צריך לפנים ובנידן אשר נסתפק בהלוה על בית בלא נכייתא והוא אתרא דמסלקי והמלו' קיבל הרבה שכירות אי הוה א"ר או ר"ק וכ' שאף שהחו"ד בסי' קע"ב כ' דבבית לכ"ע בכ"ע לא הוי רק א"ר זהו אם המלוה עצמו דר בתוכו אבל בנדון דידן שהשכירו לאחרים ל"ש הטעם שכ' בחו"ד וכתב כ"ת שלדעתו הוי ר"ק ושאל חו"ד הנה אני תמה על כ"ת אחר שראה ד' החו"ד למה לא ראה שם היטב דמפורש שם דבכה"ג שהשכיר' לאחרים גם הוא מודה דהוי ר"ק. אמנם האמת הוא שלדעתי עיקר ד' החו"ד תמוהים דהא דבריו סובבים ע"ד הש"ך סק"ז שדבריו הם לד' הרשב"א וסייעתו דס"ל דבלא נכייתא באתרא דמסלקי הוי ר"ק והלא מפו' בדברי הנמוק"י פא"נ בשמעתתא דמשכנתא בשם הרשב"א דל"מ דבבתים דהוי ר"ק בכה"ג אלא אפי' בשדות וכרמים ע"ש הרי היפך מדברי החו"ד וכ"מ מדברי כל הקדמונים שכולם נתקשו בהא דרבינא שבדס"ד דבמשכנתא בלא נכייתא בדינינו אין מחזירין ממלוה ללו' אדרבינא שבדס"ז דחשיב ואפיק פירי ולפי דברי החו"ד מה קול הרעש לימא דרבינא שבדס"ד מיירי בבית. והנה לשטת רש"י ורמב"ם דס"ל להחמיר בבית דבלא נכייתא הוי ר"ק ובשדה הוי א"ר לדידהו לא אפשר לשנויי להיפך משום דבדס"ז משמע דבשד' מיירי ע"ש היטב בסוגיא אבל לחילוק החו"ד ודאי קשה דהו"ל לתרץ כן אלא ודאי דליתא לחילוקו. וגם מ"ש החו"ד דלכ"ע לא הוי בבית רק א"ר הוא תמו' ביותר דהא לדעת הרמב"ם הוא ר"ק וכ"כ התוס' בדס"ד לשטתי רש"י וגם תמו' לחדש זאת מסברא אחר ששטת רש"י ורמב"ם הוא להיפך ממש. גם מ"ש שם החו"ד ליישב ק' התוס' מבתי ערי חומה דקאמר רבית הוא והתור' התירה הא לשיטת ר"ת לא הוי רק א"ר וכ' ליישב דשם התור' התיר' אפי' להשכיר' לאחרים ע"ש ודבריו תמוהים מאד דהא לר"ת אף בשד' באתרא דמסלקי לא הוי רק א"ר אף שאפשר ללוה למכור הפירות רק מטעמא דהוי כמכר כמ"ש התוס' במסקנהם ור"ת חולק על סברת רש"י  **(הג"ה מבן המחבר א) ולי העני שדרכי החכמה נעלמו ממני. אכתי לא נתחוורו לי ראיות אאמו"ר הג' זללה"ה מדברי הנ"י לנכון. דהא חזינן דתמיד אנו דנין יד בעהש"ט עה"ת אף שאם הי' בא לפנינו פ"א השטר מיד בעהש"ט היינו דנין בו פירוש אחד לגריעת הבעה"ש ולטובת הנותן או המוכר ואתרמי שלא בא לפנינו בעת ההוא רק דעפ"י מקרה המשמעות שהי' בתחלה לגריעותא דבעה"ש נתהפך הדבר לטיבותא. ואז בבוא השטר לפנינו אנו דורשין המשמעות כמו שהוא כעת לטובת המוכר או הנותן וזה מתבאר יפה בש"ס דמנחות דק"ט ריש ע"א וקיי"ל כן להלכה בש"ע חו"מ סי' רי"ד דבית מביתי מכור לך דיוכל ליתן לו הקטן ואעפ"כ אם נפל איזהו בית מראהו נפל ואף דהגדול נפל ונשאר הקטן. וכן מבואר בתשו' ב"א חיו"ד סי' ע"ה גבי דינא דהרמ"ה שבש"ע יו"ד סי' קע"ז אם הי' כתוב פלגא באגר ובהפסד באדם חשוב ולא כ' בשטר דמארי עיסקא יהיב למקבל או למשקל רק שנכתב סתם דאז אמרי' תמיד המע"ה וחזינין אם הי' הפסד יפסיד המקבל עיסקא רק שליש ההפסד ואם הי' ריוח נוטל שני חלקים. ול"א דהוי תרתי דסתרי ועיין בתוס' פא"נ דס"ח ע"ב ויש בזה אריכות בד' הקדמונים ז"ל ואכ"מ. וא"כ אפשר אין ראי' מדברי הנ"י דהא הנ"י מפרש עובדא דרב עילש כמו שפי' רוב הקדמונים דרב עילש הי' המקבל עיסקא והי' הפסד. ולהכי שפיר הק' הנ"י דאפי' באינש דעלמא דלאו גברא רבה נימא יד בעה"ש דהוא הנותן עיסקא עה"ת ולא יפסיד המקבל עיסקא רק שליש ההפסד ולא מכח דאמרי' דמסתמא לא נעשה באיסור דהא זה מצוי שיטעו בזה עיין בט"ז סי' קס"ט סקל"ו דצריך לומר בפי' בהיתר לקחתי ויפרוש ההיתר ואם לאו אמרינן דלא אסיק אדעתי' שיש בזה איסור ריבית ואף דדבריו צע"ק דהא זה נלמד מדין פרוזבל הי' לי ואבד והתם אנן טענינן לי' כמו שנתבאר בח"מ סי' ס"ז סל"ג (ומה שנסתבך בס' ישועות יעקב שם דהאיך אפשר ללמדו מפרוזבל התם שאני דא"א ללוה להכחישו אשתמיטתי' לי' במח"כ דברי הרא"ש בתשו' שם שהק' בעצמו כן והוכיח דאפי' בפרוזבל הי' לי ואבד והלוה מכחישו נאמן וכ"כ המרדכי פ' השולח בשם הר"י מפריש) מ"מ יפה הביא הט"ז בשם הרא"ש הביאו גם הבאה"ג בח"מ שם ולענ"ד מוכח כן גם מדברי הנ"י הנ"ל דהא אכתי לא אסיק אדעתי' התי' דצריך להוסיף עה"ש ואעפ"כ הקשה דוקא מכח דיד בעה"ש עה"ת ולא מפני דתלינן דלא נעשה באיסור. וע"כ מה"ט דבאדם שאינו חשוב ל"א בזה לא שביק היתרא. וא"כ כאן בהיות ריוח אפשר דאמרי' יד בעהש"ט עה"ת והשטר נעשה בענין שהי' בו איסור ריבית ולא יטול ריוח כלל. ואף אם הי' באו לפנינו בעת שלא הי' ריוח היינו דנין לטובת המקבל עיסקא דנאמן בשבועה מ"מ עכשיו אנו דנין להיפך דכל כוונתם הי' שיברר דוקא בעדים ג"כ וכשלא נודע לו מאיסור ריבית הי' נותן לו כפי ההתפשרות כשלא הי' מוציא עדים רק עכשיו נתוודע לו מאיסור ריבית ובאו לפנינו לדין שלא ליתן ריוח כלל מחמת שטר הנעשה באיסור אנו דנין כך לטובת המקבל עיסקא וצע"ג:)**